segunda-feira, 12 de agosto de 2013

Direito Constitucional - Nova constituição e Ordem jurídica anterior (Resumo)


Nova constituição e Ordem jurídica anterior


O que acontecerá com as normas infraconstitucionais elaboradas antes do advento da nova constituição?

Norma Infraconstitucional é o termo utilizado para se referir a qualquer lei que não esteja incluída,ou não seja compatível com a constituição federal e, de acordo com a noção de Ordenamento jurídico, esteja disposta em um nível inferior à Carta Magna do Estado.




Recepção – Todas as normas que forem incompatíveis com a nova constituição serão revogadas,por ausência de recepção.Vale dizer,a contrário sensu,a norma infraconstitucional que não contrariar a nova ordem será recepcionada,podendo,inclusive,adquirir uma nova “roupagem”.Como exemplo:CTN(Código Tributário Nacional – Lei n.5.172/66),que embora tenha sido elaborado com quorum de lei ordinária,foi recepcionado pela nova ordem como lei complementar,sendo que os ditames que tratam sobre matérias previstas no art.146,I,II,e III,da CF só poderão ser alterados por lei complementar.Pode-se afirmar,então,que,nos casos de normas infraconstitucionais produzidas antes da nova constituição,incompatíveis com as novas regras,não se observará qualquer situação de inconstitucionalidade,mas,apenas,como vimos,de revogação da lei anterior pela nova constituição,por falta de recepção.



Inconstitucionalidade superveniente - Por todo o exposto,fica claro que o STF não admite a teoria da inconstitucionalidade superveniente de ato normativo produzido antes da nova constituição e perante o novo paradigma.Nesse caso,ou se fala em compatibilidade e aí haverá recepção,ou em revogação(direito intertemporal) por inexistência de recepção.Nesse sentido,deixa claro o STF que vigora o principio da contemporaneidade,ou seja,uma lei só é constitucional perante o paradigma de confronto em relação ao qual ela foi produzida.


Uma lei anterior que nasceu inconstitucional não poderia ser “consertada” pela nova constituição. Não se poderia falar,então,em “inconstitucionalidade superveniente”. No Brasil não existe inconstitucionalidade superveniente.

Para uma lei ser recebida ela precisa preencher os seguintes requisitos:
· Estar em vigor no momento do advento da nova constituição;
· Não ter sido declarada inconstitucional durante a sua vigência no ordenamento anterior;
· Ter compatibilidade formal e material,perante a constituição sob cuja regência ela foi editada(no ordenamento anterior);
· Ter compatibilidade somente material,pouco importando a compatibilidade formal,com a nova constituição.

Características conclusivas sobre o fenômeno da recepção das leis na nova constituição(Regras):
· No fenômeno da recepção,só se analisa a compatibilidade material perante a nova constituição;
· A lei,para ser recebida,precisa ter compatibilidade formal e material perante a constituição sob cuja regência ela foi editada;
· Como a análise perante o novo ordenamento é somente do ponto de vista material,uma lei pode ter sido editada como ordinária e ser recebida como complementar(nova roupagem).
· Em complemento,um ato normativo que deixe de ter previsão no novo ordenamento também poderá ser recebido.É o caso,por exemplo,do decreto-lei,que não mais existe perante o ordenamento de 1988:o código penal(DL n. 2.848/40) foi recebido como lei ordinária;
· Se incompatível,a lei anterior será revogada,não se falando em inconstitucionalidade superveniente;
· Nesse caso,a técnica de controle ou é pelo sistema difuso ou pelo concentrado,mas,neste ultimo caso,somente por meio da ADPF.Isso porque só se fala em ADI de uma lei editada a partir de 1988 e perante a CF/88(principio da contemporaneidade).
· É possível,ainda,uma mudança de competência federativa para legislar,ou seja,matéria que era de competência de União pode perfeitamente passar a ser de competência legislativa dos Estados-membros;

· É possível,ainda,a recepção de somente parte da lei,como um artigo,um parágrafo etc.;

· A recepção ou revogação acontecem no momento da promulgação do novo texto. Entendemos,contudo,que o STF poderá modular os efeitos da decisão,declarando o momento a partir de quando a sua decisão passa a valer.



Repristinação :

Uma norma produzida na vigência da CF/46 não é recepcionada pela de 1967,pois incompatível com ela.Promulgada a CF/88,verifica-se que aquela lei,produzida na vigência da CF/46(que fora revogada – não recepcionada - pela de 1967),em tese poderia ser recepcionada pela CF/88,visto que totalmente compatível com ela. Nessa situação,poderia aquela lei,produzida durante a CF/46,voltar a produzir efeitos? Ou seja,repristinaria?Como regral geral,o Brasil adotou a impossibilidade do fenômeno da represtinação,salvo se a nova ordem jurídica expressamente assim se pronunciar.


Desconstitucionalização:
Trata-se do fenômeno pelo qual as normas da constituição anterior,desde que compatíveis com a nova ordem,permanecem em vigor,mas com o status de lei infraconstitucional. Ou seja,as normas da constituição anterior são recepcionadas com o status de norma infraconstitucional pela nova ordem.A doutrina da desconstitucionalização afirma a possibilidade de sobrevivência de certos dispositivos da constituição que perde a validade,não,porém,com o caráter de normas constitucionais,e sim como normas ordinárias.Exposta a doutrina,resta indagar: o fenômeno da desconstitucionalização é verificado no Brasil? Como regra geral,não! No entanto,poderá ser percebido quando a nova constituição expressamente,assim o requerer,tendo em vista o poder constituinte originário ilimitado e autônomo,podendo tudo,inclusive prever o aludido fenômeno,mas desde que o faça de maneira inequívoca e expressa.

A Recepção material de normas constitucionais só será admitida se houver expressa manifestação da nova constituição;caso contrario,as normas da constituição anterior serão revogadas.Isso porque,se está diante da regra da compatibilidade horizontal de normas de mesma hierarquia. A posterior revoga a anterior,não podendo conviver com aquela simultaneamente,mesmo que não seja com ela incompatível.A revogação se concretiza com a simples manifestação do poder constituinte originário.



Poder constituinte e Direito adquirido. Graus de retroatividade da norma constitucional:máximo,médio ou mínimo?


· Retroatividade máxima ou restitutória: a lei ataca fatos consumados.Verifica-se “quando a lei nova prejudica a coisa julgada(sentença irrecorrível)ou os fatos jurídicos já consumados”.Como exemplo: Art.96,parágrafo único,da carta de 1937,que permitia ao parlamento rever a decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de uma lei;

· Retroatividade média:”a lei nova atinge os efeitos pendentes de atos jurídicos verificados antes dela.”Ou seja,a lei nova atinge as prestações vencidas mas ainda não adimplidas.Como exemplo o autor cita uma” lei que diminuísse a taxa de juros e se aplicasse aos já vencidos mas não pagos”(prestação vencida mas ainda não adimplida);

· Retroatividade mínima,temperada ou mitigada:”...a lei nova atinge apenas os efeitos dos fatos anteriores,verificados após a data em que ela entra em vigor.”Trata-se de prestações futuras de negócios firmados antes do advento da nova lei.


O STF vem se posicionando no sentido de que as normas constitucionais fruto da manifestação do poder constituinte originário têm,por regra geral,retroatividade mínima,ou seja,aplicam-se a fatos que venham a acontecer após a sua promulgação,referentes a negócios passados. Exemplo: Art. 7º,IV,que ao vedar a vinculação do salário mínimo para qualquer fim,significou que a nova regra deverá valer para fatos e prestações futuras de negócios celebrados antes de sua vigência(prestações periódicas).Portanto,sendo a regra de retroatividade mínima,nada impede que a norma constitucional revolucionária,já que manifestação do poder constituinte originário ilimitado e incondicionado juridicamente,tenha retroatividade média ou máxima.Contudo,deve existir expresso pedido na constituição.

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